L’Italia, sulla scia della direttiva europea del 2008, sta promuovendo sempre di più i metodi alternativi di risoluzione delle controversie. Con il DM 139/2014 (che, oltre ad aver disciplinato l’incompatibilità e i conflitti d’interesse dei mediatori, ha apportato ulteriori modifiche e integrazioni al DM 180/2010), vi è stata una riduzione del 12% delle cause civili, oltre alla nascita e allo sviluppo di strutture parapolitiche (come i Corecom), che hanno il compito di gestire i dissidi tra aziende e consumatori. “Sono necessari interventi volti ad incentivare, attraverso l’informazione, i sistemi ADR su più livelli: da quello dei consumatori, a quello delle PMI, degli studenti, delle PA, adottando iniziative di formazione adeguata e specializzata, con la promozione di studi qualitativi (la suddivisone, ad esempio, per tipologie di ADR) e quantitativi (analisi e diffusione dei dati anche a livello comunitario)”.
COMPETENZA, FORMAZIONE, AGGIORNAMENTO
La spinta verso la definizione stragiudiziale delle controversie è sentita sia dalle associazioni dei consumatori che dall’Europa. “I provvedimenti del 2014 hanno portato ad una degiurisdizionalizzazione del sistema, attraverso la disincentivazione della causa, come per esempio l’introduzione della negoziazione assistita, dove l’attore principale non è più il giudice, ma sono i legali, fuori dalle aule di giustizia”. Oltre poi al fatto che oggi, nel giudizio, chi perde rimborsa le spese processuali, mentre prima le spese venivano compensate tra le parti. La giustizia, va affrontata “in termini manageriali, necessaria è la specializzazione, che produce l’efficienza ovvero l’efficientamento del processo”. L’incentivazione dei servizi ADR deve però passare attraverso “un’armonizzazione del sistema”, che presuppone la semplificazione. Oggi si avviano troppe procedure, che risultano troppo complicate e poco armonizzate tra loro. “È opportuno misurarsi sotto tre profili fondamentali: 1. competenza, 2. formazione, 3. aggiornamento. Le cause vanno trasferite solo se sussistono le competenze! Importante, in tal senso, è anche il ruolo delle Università sul tema ADR, per far sì che “la soluzione stragiudiziale venga concepita non più come soluzione di serie B, ma di serie A, perché è efficiente, poco costosa ed efficace” e i primi a beneficiarne saranno i cittadini e le imprese.
IMPARZIALITA’, PROFESSIONALITA’, AUTOREVOLEZZA
Anche nel DEF (Documento Economia e Finanza) 2014 si parla di previsione e potenziamento di misure alternative al processo. Ciò sta a significare che anche dal punto di vista politico e governativo si vuole procedere in questa direzione.
La funzionalità e l’efficienza della giustizia non bastano, perché bisogna lavorare per un cambio di mentalità e di cultura. Anche la magistratura sta supportando la procedura alternativa al giudizio: “sempre più giudici decidono di trasferire le parti davanti ad un organismo di mediazione e, se in alcune realtà risulta un passaggio inutile, in altre, al contrario, è efficace”.
Tre caratteristiche sono essenziali per un ODM: “imparzialità, professionalità ed autorevolezza”. La presenza obbligatoria dei legali, ad esempio, in sede di mediazione, garantisce il diritto. Fondamentale è la specializzazione e la promozione della prevenzione della litigiosità per deflazionare il contenzioso, secondo quella che il Presidente Mattarella ha definito “pacificazione sociale”. “È opportuno far capire al cittadino che la strada delle ADR è vantaggiosa per tre motivi: economica, pratica, veloce”. Il Governo “con la Legge di Stabilità, ha fornito incentivi statali solo alla negoziazione assistita”, mentre la mediazione non è stata considerata, nonostante il dato secondo cui “il 40% delle parti che accettano di procedere per la via stragiudiziale, raggiungono l’accordo, come è stato registrato nelle statistiche ministeriali, comportando un risparmio, nel settore giustizia, di 5 milioni di euro”.
Il Governo, inoltre, con il d. lgs. 130/2015 (ADR consumatori) ha recepito la direttiva europea, proteggendo i consumatori e promuovendo l’attivazione volontaria della risoluzione alternativa delle controversie. “Anche per quanto riguarda il tema della liberalizzazione, in materia di consumo, le ADR potrebbero essere un motore di incentivazione nel rapporto con l’utente”.
PREVEDIBILITA’, TEMPESTIVITA’ E AUTOREVOLEZZA. GIUSTIZIA-ECONOMIA-IMPRESA
“La giustizia non è una variabile indipendente dall’economia”; “La giustizia non riguarda solo magistrati e avvocati, ma è uno snodo cruciale tra sistema economico, sociale e sistema Paese, il cui fondamento è la democrazia, il vivere insieme, seguendo determinate regole. Non c’è giustizia senza collettività e viceversa”. Dunque: cosa chiedono i cittadini alla giustizia? “Prevedibilità e tempestività”. Il più delle volte la giustizia, in Italia, risulta essere “una sorta di lotteria che risponde a canoni indecifrabili”. Alla stessa domanda viene fornita una diversa risposta nei vari tribunali italiani e, soprattutto, per risolvere un processo civile si impiegano in media 608 giorni. “Dopo di noi ci sono Cipro e Malta”.
L’Italia risulta essere un Paese in cui si produce una mole spropositata di contenzioso, la cui tipologia è profondamente mutata nel tempo, sfociando in una sorta di “law explosion”, che ha generato microconflittualità: “dalla grande causa alla lite di cortile, dalla giustizia per pochi alla giustizia per molti, interessando vari temi: il clima, la salute, la vita, la morte”, tanto che al giudice si richiedono competenze sempre più dettagliate, approfondite, specialistiche: da giudice generalista oggi a giudice specializzato. “La celerità dipende anche dalla specializzazione; il giudice non fa i conti solo con la normativa nazionale, ma con un reticolo giurisprudenziale europeo e internazionale, che lega e complica la trama legislativa”.
E per la mediazione vale lo stesso discorso: “costruire un mediatore non generalista”, selezionato, aggiornato, professionale, perché “l’autorevolezza è legittimazione del consenso”.
La giustizia alternativa, non deve essere interpretata in termini deflattivi, ma va vista come strumento positivo in sé, perché è una spinta all’accesso alla giustizia e quindi “all’art. 24 della Costituzione”, perché permette di preservare la relazione tra le parti e risponde alla “realizzazione del principio di sussidiarietà della giustizia, dove il ricorso al giudice togato è la extrema ratio. Lo Stato interviene laddove siano state esperite prima tutte le forme di soluzione alternativa delle controversie. La sfida è ardua e impegnativa, ma va vinta non nell’interesse di una nuova corporazione(mediatori/conciliatori), ma del sistema giustizia e, quindi, dei cittadini”.
LEGALITARISMO E SOLUZIONI STRAGIUDIZIALI. IL LAVORO DELLA CORTE DEI CONTI.
Il lavoro della Corte dei Conti, che è quello di controllare e vigilare in materia fiscale sulle entrate e spese pubbliche all’interno del bilancio dello Stato, ha riscontrato che il sistema giustizia, nel nostro Paese, impegna nell’anno 7 miliardi e 500 milioni di euro e i suoi ritardi causano mediamente 1 miliardo di danni. Dati, questi, registrati dalla Confcommercio. La Corte dei Conti sta, pertanto, valutando l’efficienza del sistema giustizia, che non risulta essere soddisfacente, perché troppo macchinoso e eccessivamente gravoso nel settore commerciale, degli investimenti, dove gli imprenditori non hanno riscontro se non dopo tanti anni. Ci si chiede allora: perché il sistema è così involuto? Le ragioni sono tantissime. “Una delle tante è l’eccesso di legislazioni: il legalitarismo ci ha ingessato, vi è necessità di codificare qualsiasi cosa, tanto che si è generata una sorta di superfetazione legislativa, che ha bloccato il sistema. Oltre poi alla grande quantità di contenzioso che si genera in Italia”.
Inoltre circa l'utilizzo dello strumento della mediazione all’interno dello Stato il “compito di coloro che sono al governo dello Stato è quello di perseguire l’interesse pubblico, ben differente da quello privato. Nei servizi pubblici non sono possibili le transazioni, per cui la mediazione non è legittimata. La mediazione fa sì che due parti si incontrino attraverso rispettive rinunce. Nella Corte dei Conti la transazione viene approvata dopo essere stata esaminata dalla Procura della Corte dei Conti, che ha il compito di valutare se la rinuncia risponda ad una giusta pretesa oppure possa causare un danno. Il che significa che le transazioni sono congelate”.
Questo non esclude il fatto che i modi stragiudiziali per risolvere le controversie, anche all’interno della Corte dei Conti, esistano e siano stati incentivati. È stato citato il ricorso amministrativo, il sistema del ricorso straordinario al Capo dello Stato (L. n. 69/2009), mentre tra le leggi degli anni Novanta, quella sul procedimento amministrativo (L. n. 241/1990), per prevenire e gestire conflitti, prevedendo la possibilità di addivenire ad un accordo: “anche se si tratta di un istituto poco praticato”.
GLI AVVOCATI-MEDIATORI: QUESTIONI DI INCOMPATIBILITA’
Nel DM 180/2010 gli avvocati sono stati definiti mediatori di diritto e nel novembre 2015 un’importante sentenza del Consiglio di Stato sulla mediazione ha stabilito l’obbligo della formazione specifica per gli avvocati-mediatori e l’incompatibilità dell’avvocato, che non può depositare istanze di mediazione nell’Organismo in cui esercita la professione di mediatore, pena la sospensione dell’attività professionale. “Gli ordini forensi per primi hanno inserito gli ODM nei loro organi interni e ciò conferma la serietà con cui l’avvocatura si è approcciata alla mediazione. Se da una parte l’avvocatura ha dato e continua a dare forte impulso alla mediazione, non deve però essere penalizzata con l’incompatibilità assoluta (cfr. art. 14-bis del DM 139/2014)”. Positivi, la negoziazione assistita, soprattutto nell’ambito della famiglia, e le camere arbitrali forensi: “grande sbocco per l’avvocatura, perché sono strumenti utili da offrire ad una clientela che vuole giustizia in tempi rapidi ed economici”.
RAZIONALIZZARE IL PROCESSO, RAZIONALIZZARE LE ALTERNATIVE
Se da un lato è necessario razionalizzare il processo, dall’altro è opportuno rendere razionali anche le alternative. “Talvolta si cerca di utilizzare i mezzi alternativi al processo senza occuparsi di migliorare il processo. Razionalizzare significa scegliere le opportunità più convenienti, estendendo la cultura della pacificazione ossia l’opportunità di transigere”. L’avvocato, in qualità di dominus della scelta, “deve poter scegliere tra due attività funzionali a tutelare i diritti del proprio cliente”. Si è dimostrato contrario all’obbligatorietà della mediazione, perché “taglia le ali alle potenzialità dell’alternativa e, soprattutto, non può essere misurata sulle vicende delle statistiche”. Il Legislatore, dovrebbe scommettere sulle alternative “non come costrizione, ma come convinzione, oltre a preoccuparsi di modificare il processo civile”.
Cit. “Scoraggia la lite. Favorisci l’accordo ogni volta che puoi. Mostra come l’apparente vincitore sia spesso un reale sconfitto … in onorari, spese e perdite di tempo” (Abraham Lincoln).
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